martes, 23 de abril de 2013

El despido colectivo por causas económicas: una herramienta legal ante las crisis económica-financieras de las empresas. Parte Final



5.    El requisito del número mínimo de trabajadores

En el Decreto Supremo Nº 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral (en adelante, la LCPL), se precisa el número mínimo de trabajadores que deben estar incursos en el procedimiento de despido para que este proceda, siendo el número de trabajadores no menor de 10% del total del personal de la empresa.

Con dicho tope, “[l]a reducción de personal que se realiza mediante los despidos colectivos, responde a riesgos típicamente empresariales que, sin embargo, deben afrontar también los trabajadores para preservar la fuente de trabajo o al menos determinados niveles de empleo”[1].

“Por lo anterior, cabe concluir que para las legislaciones como [la mencionada en] cuestión numérica, en un determinado periodo, vinculada a la existencia de la misma causa, resulta fundamental para categorizar los despidos como colectivos.[2]

En ese sentido, dicho requisito constituye un umbral que al no alcanzarse no podrá llevarse a cabo el procedimiento del despido colectivo por motivos económicos. Siendo oportuno señalar que, a efectos de cumplir con la cuantía mínima, los empleadores no deberán despedir arbitrariamente a cualquier trabajador, dado a que la naturaleza de este tipo de despido requiere que se cumpla con la naturaleza del mismo, es decir, que resulta necesario e indispensable el despido para garantizar la continuidad empresarial.

6.    El procedimiento del cese colectivo

6.1.  El procedimiento y los plazos




 I.        El empleador presenta su solicitud

Es la empresa quien tiene el deber de informar acerca de la situación empresarial, tanto a los trabajadores como a la Autoridad de Trabajo, esta última dará apertura al respectivo expediente. Asimismo, el empleador está obligado a presentar una justificación específica en caso de incidir en el cese a trabajadores protegidos por el fuero sindical.

-       Obligación de proporcionar la información pertinente a los trabajadores

De acuerdo a lo regulado por la LPCL, dentro de esta primera etapa del procedimiento, la empresa tiene la obligación de proporcionar al sindicato, o a falta de este a los trabajadores, o sus representantes autorizados en caso de no existir aquel, la información pertinente indicando con precisión los motivos que invoca y la nómina de los trabajadores afectados. Luego de cumplida con dicha obligación, el empleador debe dar cuenta a la Autoridad Administrativa de Trabajo[3] (en adelante, la AAT) para la apertura del respectivo expediente de terminación colectiva por causas económicas.

La intervención de la AAT, a través del procedimiento administrativo, es a efectos de realizar un control previo a la resolución del vínculo laboral. “Este control previo tiene por finalidad el evitar las conductas abusivas y arbitrarias del empleador”. La AAT realizará “el análisis de las causas alegadas por el empleador, solo serán admitidos aquellos despidos colectivos que respeten el principio de causalidad”.

-       La situación de los trabajadores protegidos por el fuero sindical

Asimismo, debemos poner un énfasis en la opinión de la AAT –en la Resolución Directoral General Nº 003-2013-MTPE/2/14- respecto a los trabajadores protegidos por el fuero sindical LCPL, que señala que para que proceda la inclusión de estos trabajadores el empleador deberá presentar una justificación específica[4]. Al respecto, en el artículo anterior, comentamos que la LCPL no hace mención de si los trabajadores pertenecientes al fuero sindical se encuentran protegidos de forma preferente frente a despidos colectivos, y en nuestra opinión debería considerarse en última instancia a estos trabajadores como parte del grupo a ser despidos colectivamente por causas económicas, por lo tanto nos parece oportuna la salvedad que hace la AAT al exigir una “justificación específica” para incluir a este trabajador en el despido colectivo.

II.        La negociación directa

La empresa con el sindicato o a falta de este, con los trabajadores afectados o sus representantes entablarán negociaciones para acordar las condiciones de la terminación de los contratos de trabajo para mitigar sus efectos.

El propósito de esta negociación colectiva es que el empleador como los trabajadores afectados arriben a un acuerdo de las condiciones o las medidas que puedan adoptarse para evitar o limitar el cese de personal.  Este acuerdo tendrá fuerza vinculante para las partes.

La LCPL establece que pueden adoptarse las siguientes medidas:

a)    la suspensión temporal de las labores, en forma total o parcial;
b)    la disminución de turnos, días u horas de trabajo;
c)    la modificación de las condiciones de trabajo;
d)    la revisión de las condiciones colectivas vigentes; y
e)    cualesquiera otras que puedan coadyuvar a la continuidad de las actividades económicas de la empresa.

 III.        Causa real

No basta la alegación del empleador, sino que éste se encuentra obligado a presentar una declaración jurada de que el motivo del despido colectivo obedece a una de las causas contenidas en el literal b) del artículo 46 de la LCPL. Así, es claro que la acreditación de la causa objetiva es un paso previo a la extinción del vínculo laboral.

-       La Declaración Jurada y la pericia por empresa auditora

Al inicio del procedimiento, el empleador debe presentar una declaración jurada de que se encuentra incurso en la causa objetiva invocada a la que acompañará una pericia de parte que acredite su procedencia, que deberá ser realizada por una empresa auditora[5], autorizada por la Contraloría General de la República.

La AAT debe poner en conocimiento del sindicato o, a falta de este, de los trabajadores o sus representantes, la pericia de parte, dentro de las 48 horas de presentada; asimismo, los trabajadores podrán presentar pericias adicionales hasta en los 15 días hábiles siguientes.

-       La suspensión perfecta de labores

Asimismo, el empleador podrá solicitar la suspensión perfecta de labores durante el periodo que dure el procedimiento, solicitud que se considerará aprobada con la sola recepción de dicha comunicación, sin perjuicio de la verificación posterior a cargo de la Autoridad Inspectiva de Trabajo.

IV.        Conciliación

Tras recibir las pericias de parte, la AAT toma el rol director del procedimiento administrativo, convocando a las partes (empresa y trabajadores) a las reuniones de conciliación que resulten necesarias.

Vencido el plazo para que los trabajadores presenten su pericia, la AAT, dentro de las 24 horas siguientes, convocará a reuniones de conciliación a los representantes de los trabajadores y del empleador, reuniones que deberán llevarse a cabo indefectiblemente dentro de los 3 días hábiles siguientes.

V.        Resolución administrativa

Una vez culminada la etapa de conciliación, la AAT está obligada a resolver dentro de los 5 días hábiles siguientes. De no dictar resolución se entiende aprobada la solicitud de terminación colectiva de los contratos de trabajo.

Contra la resolución expresa o ficta, cabe recurso de apelación que debe interponerse en un plazo no mayor de 3 días hábiles. El recurso deberá ser resuelto en un plazo no mayor de 5 días hábiles, vencidos los cuales sin que se haya expedido resolución, se tendrá confirmada la resolución recurrida.

El plazo para interponer recurso de revisión ante al Dirección General de Trabajo vence dentro de los 15 días hábiles contados a partir del día siguiente de aquel en que se practique la notificación o la publicación del acto.

7.    Criterios administrativos que debe cumplir un cese colectivo

La Autoridad Administrativa de Trabajo ha señalado en la Resolución Directoral General N° 003-2013-MTPE que para autorizar un cese colectivo por causas económicas se debe tener en cuenta la evaluación detallada de los siguientes criterios administrativos[6]:

7.1.  Elemento objetivo

Comprende dos manifestaciones:

a)    La primera hace referencia a una disminución sustantiva de la producción que impida a la empresa continuar con el desarrollo normal de sus actividades empresariales (Subrayado nuestro).

b)    La segunda alude a una crisis económica o financiera que imposibilite a la empresa atender a sus obligaciones principales o secundarias, es decir, no solo cumplir con la cadena de producción, sino además, entre otros, no tener la capacidad económica para cumplir con sus deudas adquiridas (Subrayado nuestro).

Este elemento debe evaluarse en cada caso concreto, teniendo como referencia las pericias presentadas por la empresa que sustenten la crisis económica por la que atraviesan.

En ese sentido, es relevante que la empresa acredite fehacientemente mediante documentos técnicos tanto la disminución sustantiva de la producción y la falta de capacidad económica para cumplir con sus deudas adquiridas.

7.2.  La realidad de la crisis

Significa que esta afecte verdaderamente a la empresa, para lo cual se debe analizar la situación económica de la empresa o del centro de trabajo. No basta alegar que el Sector al que dicha empresa pertenece se encuentra en crisis, sino que la misma tiene que justificar como es que ésta la afecta y que ello se refleje en la situación económica de la misma. En caso la situación económica de la empresa afecte exclusivamente a un centro de trabajo, antes de solicitar el cese de los trabajadores que realizan sus labores en ese centro, deberá evaluarse la viabilidad de reubicar a dichos trabajadores en las demás secciones de la empresa.

En este criterio, la Autoridad Administrativa de Trabajo señala que no basta con demostrar que la empresa se encuentra en crisis, sino que se debe justificar la afectación mediante su reflejo en la situación económica.

Asimismo de entenderse que se habla de motivos económicos cuando este “se extiende por un tiempo amplio y es previsible que no desaparezcan hasta que se tome una medida de ajuste. [Por lo tanto,] no son motivos de realización temporal, esporádica, transitoria o circunstancial, pues en estos casos lo que correspondería es la suspensión de labores y no la terminación de relaciones jurídicas”[7].

Asimismo, la AAT considera que si dicha situación económica afecta solo a un centro de trabajo, la empresa debe evaluar la viabilidad de reubicar a los trabajadores en otras áreas de la empresa, dicha posición de la AAT es razonable dado que si nos remitimos al momento en que debe tomarse la decisión de un  despido colectivo por motivos económicos esta debe darse en última ratio, es decir, el empresario debe buscar previamente otros mecanismos alternos para solucionar la crisis económico-financiera en la que se ve inmerso, sin afectar la relación laboral que mantiene con sus trabajadores.

7.3.  La suficiencia de la crisis

La crisis ha de ser “permanente, definitiva e insuperable, no meramente coyuntural”; de manera que mantener el vínculo laboral resulte excesivo en tanto la continuidad de este ocasione más pérdidas que ganancias. Así, la crisis no solo debe justificarse en “las pérdidas de un ejercicio contable a otro, sino que debe referirse a un balance negativo. Esto es, donde los ingresos son menores que los gastos”.

En este punto, la AAT considera que la crisis se manifestará en un balance negativo y no solo en las pérdidas de un ejercicio contable a otro.

7.4.  La crisis debe ser actual

Debe ocurrir en el preciso momento en el que se solicita la admisión del cese colectivo de trabajadores a la Administración, no debiendo basarse la misma en situaciones probables o especulaciones futuras. De la misma manera, no se puede sustentar dicha crisis en hechos pasados cuyos efectos ya concluyeron.

La crisis debe estar vigente y real al momento en que viene tramitando el despido colectivo de los trabajadores, en ese sentido, la solicitud remitida a la Autoridad Administrativa de Trabajo no amparará situaciones probables, especulaciones futuras o hechos pasados –en el caso de que la crisis haya sido superada-, debiendo ser desestimadas dichas solicitudes.

7.5.  El carácter finalista de las medidas propuestas

Se refiere a que el cese de los trabajadores debe contribuir a que la empresa pueda afrontar de una mejor manera la crisis existente, así como que pueda asegurar su pronta recuperación, así como la competitividad de la misma. De la misma manera, “las medidas que se adoptan garantizan el empleo de los trabajadores que continúan en la empresa”.

Como ya señalamos en líneas anteriores, el despido colectivo será la opción de última ratio que tiene el empleador, y debe ser decisiva con el objeto de garantizar la continuidad de la empresa.

8.    Resoluciones administrativas laborales en materia de cese colectivo

8.1.  Resolución Directoral N° 003-2013-MTPE

-       En opinión de la Autoridad Administrativa de Trabajo “se debe demostrar que el cese colectivo del número señalado de trabajadores es la medida necesaria para superar la situación de crisis presentada en la empresa”.

-       La autorización de la AAT no tiene efectos automáticos sobre los contratos de trabajo; sino que habilita al empleador a que haga efectivo el despido, recayendo en este último la decisión de extinguir el vínculo laboral. En ese sentido, “la resolución administrativa que declara procedente la solicitud de la empleadora, no extingue por sí misma los contratos de trabajo[8]. (punto 10.5 y 11.1).

8.2.  Resolución Directoral N° 360-2012-MTPE/1/20.2

-       “La finalidad de la terminación de la relación de trabajo por causas objetivas es permitir que la empresa supere la situación económica que le impide continuar con la realización de sus labores con normalidad, toda vez que la terminación de la relación de trabajo por causas objetivas supone el cese de una parte de los trabajadores. Así, en este caso, al cesar todos los trabajadores de la empresa, no se está cumpliendo con la finalidad de la terminación colectiva de los contratos de trabajo por motivos económicos”.

8.3.  Resolución Directoral General N° 025-2011-MTPE/2/14

-       “El requisito cuantitativo de los trabajadores afectados (el 10%) no puede entenderse en forma desprendida de la naturaleza colectiva de esta institución, como lo hace la recurrente al argumentar que se encuentra del supuesto de la terminación de la relación de trabajo por motivos económicos al despedir a un sola trabajadora, quien representa al 10% de los trabajadores de la empresa. En la realidad, el establecimiento de un requisito porcentual mínimo de trabajadores comprendidos en la medida da cuenta de que el legislador presupone un número plural de trabajadores afectados en la terminación por causas objetivas” (punto 9.a).




[1] MURGAS TORRAZZA, Rolando, “Los despidos colectivos por fuerza mayor o por dificultades económicas o tecnológicas”, pág. 601, en BUEN LOZANO y MORGADO VALENZUELA (coord.), Instituciones de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, [en línea], México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1997, [citado 15-02-2013], Serie Estudios Doctrinales, (Núm. 188), Disponible en: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/1/139/45.pdf, ISBN 968-36-6126-2.
[2] MURGAS TORRAZZA, Rolando, “Los despidos colectivos por fuerza mayor o por dificultades económicas o tecnológicas”, pág. 592, Op. Cit.
[3] “[L]a intervención estatal en la resolución del conflicto emana de la dinámica misma del proceso de cese colectivo, que parte de la premisa que solo a la AAT le compete resolver si la causalidad económica invocada por el empresario se encuadra dentro del molde –convenientemente forjado- para que prospere una solicitud de extinción colectiva de contratos de trabajo”, en MORALES MORANTE, Carlos, “El derecho del trabajo frente a las dificultades económicas de la empresa. Aproximación al concepto de despido por causas económicas en el Derecho Laboral peruano”, en Trabajo y Seguridad Social. Estudios Jurídicos en Homenaje a Luis Aparicio Valdez, Grijley, 2008, pág. 57.
[4] En opinión de Elmer Arce, la justificación específica, “exigiría al empleador la prueba de que no hay otro trabajador en la empresa que podría ser despedido antes que éste”. Asimismo, comenta que “[h]ubiera sido interesante que el legislador proteja la arbitrariedad a ciertos grupos que necesitan particular protección, como sucede con  el caso de madres con responsabilidades familiares, minusválidos, trabajadores en edad madura y trabajadores antiguos”, en: Derecho Individual del trabajo en el Perú. Desafíos y deficiencias, Palestra, Lima, pág. 565. 
[5] De acuerdo al artículo 20º de la Ley Nº 27785:
“Las sociedades de auditoría (…) son las personas jurídicas calificadas e independientes en la realización de labores de control posterior externo, que son designadas por la Contraloría General, previo Concurso Público de Méritos, y contratadas por las entidades para examinar las actividades y operaciones de las mismas, opinar sobre la razonabilidad de sus estados financieros, así como evaluar la gestión, capacitación y uso de los recursos asignados.
El proceso de designación y contratación de las sociedades de auditoría, el seguimiento y evaluación de informes, las responsabilidades, así como su registro, es regulado por la Contraloría General”.
[6] Asimismo, en la mencionada Resolución Directoral se cita a Monereo Pérez y Fernández Avilés, quienes señalan que los rasgos característicos de la causa económica –rasgos que guardan relación con los criterios establecidos por la AAT- son: “i) la probada realidad objetiva e indubitada de una situación de desequilibrio económico y financiero generados de una rentabilidad negativa; ii) la objetividad, entendida como la concurrencia de circunstancias ajenas a una conducta diligente de los gestores empresariales que hubiesen conducido a dicha situación (aquí se excluyen las razones de mera conveniencia de la empresa) ; iii) suficiencia de la medida, es decir, que el cese colectivo sea entendido como el único remedio para poner fin a una situación de entidad manifiesta e irreversiblemente inevitable; y, iv) las causas deben incidir en el presente de la organización empresarial, sin que queden amparadas aquellas hipótesis de inviabilidad previsible a corto plazo”, en: MONEREO PÉREZ, José Luis y FERNÁNDEZ AVILÉS, José Antonio. “La reconfiguración causal de despido colectivo: algunas reflexiones críticas” en VV.AA., Presente y futuro de la regulación del despido, Aranzadi, Sevilla 1997, pp. 173-174.
[7] ARCE, Elmer, Op. Cit., pág. 564.
[8] Y esto es lógico, dado que el empleador de las relaciones laborales a extinguirse es quien tiene la potestad y la facultad de dar por terminado el contrato de trabajo, en este supuesto la AAT no puede irrogarse dichas facultades; en tanto que el procedimiento administrativo de terminación colectiva tiene el propósito de determinar la procedencia o no de la causa invocada por la empresa para el despido colectivo. Por ello, la AAT ha señalado – en el punto 11.2- que “[e]l empleador, una vez obtenida la autorización administrativa, si así lo decide, recién podrá materializar la terminación del vínculo laboral. De esta manera, la extinción de los contrato de trabajo se produce recién en el momento en el que el empleador notifica el despido a los trabajadores. De allí que se diga que tiene un carácter recepticio”.

1 comentario:

  1. Exelente blog saludos ...muy interesantes las publicaciones en materia laboral

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