jueves, 7 de marzo de 2013

¿TIENE LAS JORNADAS ATÍPICAS ACUMULATIVAS UN TOPE MÁXIMO?: A PROPÓSITO DEL INFORME Nº 03-2013-MTPE/2/14



1.    Introducción

El Informe Nº 03-2013-MTPE/2/14 emitido por la Autoridad Administrativa trae al debate la existencia o no de topes máximos a las jornadas atípicas[1]. Al respecto Ricardo Herrera[2] ha señalado que “con el informe del MTPE, se estaría reduciendo la jornada atípica máxima a 144 horas, en sector minero”[3]. Pero, en opinión de Jorge Toyama “la jornada máxima  es de tres semanas, ello equivale a 144  horas semanales (48x3), con lo cual lo que dice el MTPE creo que sí se alinea a lo que dice el TC”[4].

Siendo relevante el tema de fondo, a continuación desarrollaremos los criterios y requisitos establecidos tanto por la Autoridad Administrativa de Trabajo, como por el Tribunal Constitucional.



2.    Institución que formula la consulta

La consulta fue formulada por el Secretario General de la Federación Nacional Unitaria de Trabajadores Petroleros Energéticos y Conexos del Perú – FENUPETROL.

3.    Respuesta a la consulta

La Autoridad Administrativa de Trabajo (en adelante AAT) ha señalado al respecto lo siguiente:
“[E]n atención a la naturaleza especial de la actividad del sector hidrocarburo, podría verse justificada la necesidad de establecer un régimen especial de jornada atípica, siempre que se cumpla con las condiciones señaladas en el fundamento 15 de la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 4635-2004-AA/TC”. (Subrayado nuestro)

4.    Comentarios y análisis

En primer término, debe entenderse que las jornadas de trabajo deben ser acorde a la jornada ordinaria máxima legal establecida, dado que la regla es el que los trabajadores laboren con una jornada máxima de 8 horas diarias y una jornada semanal de 48 horas como máximo.

Excepcionalmente, la Constitución establece en su artículo 25º que “en caso de jornadas acumulativas o atípicas, el promedio de horas de trabajadas en el período correspondiente no puede superar dicho máximo”.

4.1.  Definición de las jornadas acumulativas o atípicas

El Informe plantea una definición de las jornadas acumulativas o atípicas, señalando que, “son aquellas que se caracterizan por no realizarse a diario o bien, se caracterizan por realizarse con importantes intervalos de días de descanso. En ellas se intercalan días de trabajo efectivo y días de descanso, en los cuales el trabajador labora jornadas extendidas y luego goza de descansos compensatorios”.

Asimismo, resalta que este tipo de jornada de trabajo se justifica siempre que existan “condiciones distintas a las comunes, como sucede usualmente en los casos del sector minero o de hidrocarburos, en los que los trabajadores se encuentran expuestos a altos niveles de riesgo y toxicidad que repercuten en su salud y seguridad, asimismo, cuando los centros de labores se encuentran ubicados en zonas alejadas del hogar del trabajador”.

Ello muestra, que la AAT valora como factores -que puedan justificar la aplicación de la jornada atípica- dos aspectos:
Primero: la exposición de los trabajadores  a altos niveles de riesgo y toxicidad que repercuten en su salud y seguridad.
Segundo: la distancia geográfica entre el centro de labores y el hogar de los trabajadores.
En ese sentido, dicha jornada acumulativa no podría aplicarse para cualquier tipo de actividad, como el caso de actividades comunes, por ejemplo: actividades académicas, actividades de ventas, actividades de asesoría y similares.

Otro argumento, que sustenta este tipo de jornada, es que permitiría a “los trabajadores que tienen a sus familias alejadas de los centros mineros retornen en mejores condiciones a sus hogares, con lo cual también se disminuirán los problemas de trabajo en soledad”[5].

4.2.  De la colisión con otros derechos constitucionales

El informe señala: “De acuerdo al parámetro constitucional, se tiene que la instauración de un régimen de jornadas acumulativas, debe respetar otros derechos constitucionalmente protegidos como; el derecho al disfrute del tiempo libre y al descanso, reconocido en el artículo 2º inciso 22º; derecho a la salud y protección del medio familiar, artículo 7º; la comunidad y el Estado protegen la familia, artículo 4º; igualdad de oportunidades sin discriminación, artículo 26º inciso 1º; irrenunciabilidad de derechos, artículo 26º inciso 2º”.

4.3.  De los requisitos para aplicar una jornada acumulativa

De acuerdo al Informe, para que una empresa pueda aplicar el régimen de las jornadas atípicas, debe cumplir con 2 requisitos indispensables:

a)    La naturaleza de la actividad empresarial debe ser especial. La necesidad de la jornada alternativa, acumulativa o atípica ha de interpretarse como situación indispensable para la producción

“Este requisito se refiere a la obligación exigible al empleador de justificar las medidas en forma suficiente, ya que si este tipo de jornada laboral constituye la excepción a la regla de jornada ordinaria máxima, la necesidad de instaurar este régimen especial debe ser sustentada con criterios técnicos para encontrarse legalmente admitida. De esta manera, no puede basarse en un motivo meramente económico, sino que debe tener un motivo que guarde relación con la producción de la actividad empresarial que así lo requiera”. (Subrayado nuestro)

En nuestra opinión es valiosa la apreciación que realiza la AAT al señalar que solo se aplicará el régimen atípico, si:
i.        La naturaleza de la actividad empresarial es especial.
ii.        Exista una necesidad productiva[6] –no económica- para instaurar la jornada atípica.
iii.        El sustento debe encontrarse en criterios técnicos legalmente admitidas[7].

b)    El promedio de horas trabajadas en el período correspondiente no podrá exceder los límites máximos previstos por la Constitución

Es importante mencionar la regulación de las jornadas atípicas que efectúa el Texto Único Ordenado de la Ley de Jornada de trabajo, horario y trabajo en sobretiempo (en adelante TUO de la Ley de jornada de trabajo), que disponen lo siguiente:

Artículo 4° del TUO de la Ley de Jornada de Trabajo, Decreto Supremo N° 007-2002-TR
“En los centros de trabajo en los que existan regímenes alternativos, acumulativos o atípicos de jornadas de trabajo y descanso, en razón de la naturaleza especial de las actividades de la empresa, el promedio de horas trabajadas en el período correspondiente no puede superar [la jornada ordinaria máxima]”.

Artículo 9° del Reglamento del TUO de la Ley de Jornada de Trabajo, Decreto Supremo N° 008-2002-TR
“El establecimiento de la jornada ordinaria máxima diaria o semanal no impide el ejercicio de la facultad del empleador de fijar jornadas alternativas, acumulativas o atípicas de trabajo, de conformidad con el artículo 4 de la Ley, siempre que resulte necesario en razón de la naturaleza especial de las labores de la empresa.
En este caso, el promedio de las horas extras trabajadas en el ciclo o período correspondiente no podrá exceder los límites máximos previstos por la Ley. Para establecer el promedio respectivo deberá dividirse el total de horas laboradas entre el número de días del ciclo o período completo, incluyendo los días de descanso”. (Subrayado nuestro)

Y en esa línea el artículo 2° del Convenio N° 1 de la OIT dispone lo siguiente:
“Cuando los trabajos se efectúen por equipos, la duración del trabajo podrá sobrepasar de ocho horas al día, y de cuarenta y ocho por semana, siempre que el promedio de horas de trabajo, calculado para un período de tres semanas, o por un período más corto, no exceda de ocho horas diarias ni de cuarenta y ocho por semana”. (Subrayado nuestro)

Siendo importante resaltar que la OIT establece un parámetro mínimo que debe respetarse, y por ende, las legislaciones nacionales deben adecuarse, estableciendo mecanismos que permitan garantizar la jornada máxima establecida para el trabajador, en tanto que es un derecho humano que asiste a toda persona y todo trabajador.

c)    Jornada máxima en el régimen atípico

La Autoridad Administrativa de Trabajo ha precisado que “el número máximo de horas que un trabajador puede realizar al mes sería de 144 horas”.

Y en ese sentido, ha señalado que, “[t]al es el caso actividades extractivas en centros de producción minera, pues debido a la distancia geográfica entre la zona de trabajo (yacimiento minero) y el hogar del trabajador, resulta razonable que se establezca, por ejemplo, un régimen que comprenda 4 días de trabajo efectivo, a razón de 12 horas diarias y 3 días de descanso, en un período máximo de tres semanas. Como se puede apreciar, en este ejemplo, el trabajador sobrepasa las 8 horas diarias que constituye la regla general; sin embargo, no sobrepasa las 48 horas semanales. En casos como este, se justifica la necesidad de establecer un régimen especial, pues considerando el tiempo que toma desplazarse desde el hogar al yacimiento minero, resultaría un perjuicio para el trabajador que tome más tiempo desplazándose a su hogar y volver al centro de trabajo, que disfrutar de un adecuado descanso diario. Por esta razón, es conveniente que se compensen días de trabajo prolongados que sobrepasen 8 horas diarias con días de descanso, también, prolongados”. (Subrayado nuestro)

En nuestra opinión, la AAT al evaluar el presente caso toma en consideración los siguientes factores:

i.        La distancia geográfica existente entre el centro de labores y el hogar del trabajador.
ii.        El disfrute de un descanso adecuado diario para los trabajadores.

Por ende, en virtud de los siguientes factores, y luego de haber cumplido con los requisitos señalados por la Autoridad Administrativa de Trabajo y el Tribunal Constitucional, se entiende que la jornada máxima establecida para el régimen atípico es de 144 horas, de establecerse un período mayor este resultaría inválido.

4.4.  Los requisitos del Test de protección de la jornada máxima de trabajo

Mediante sentencia aclaratoria el Tribunal Constitucional, del expediente N° 4635-2004-AA/TC, precisó que un régimen de jornada atípica será válido, siempre que se aplique un test de protección de la jornada máxima de trabajo para los trabajadores mineros, el cual establece determinados requisitos que deben concurrir conjuntamente:

a)    La evaluación caso por caso (en un proceso judicial o administrativo), teniendo en cuenta las características del sector minero: por ejemplo, si se trata de una mina subterránea, a tajo abierto, o si se trata de un centro de producción minera. 
b)    Si la empleadora cumple, o no, con las condiciones de seguridad laboral necesarias para el tipo de actividad minera.
c)    Si la empleadora otorga, o no, adecuadas garantías para la protección del derecho a la salud y adecuada alimentación para resistir jornadas mayores a la ordinaria.
d)    Si la empleadora otorga, o no, descansos remunerados durante la jornada diaria superior a la jornada ordinaria, compatibles con el esfuerzo físico desplegado. 
e)    Si la empleadora otorga, o no, el tratamiento especial que demanda el trabajo nocturno, esto es, menor jornada a la diurna.

Alternativamente, también podrá exigirse la siguiente condición:
f)     Si se ha pactado en el convenio colectivo el máximo de 8 horas diarias de trabajo[8].

4.5.  Ámbito de aplicación de los criterios establecidos

De acuerdo al Informe de la Autoridad Administrativa de Trabajo “los criterios establecidos por la referida sentencia, puede resultar de aplicación a cualquier otra jornada atípica en otros sectores”.

En ese sentido, los criterios establecidos por el Tribunal Constitucional y la Autoridad Administrativa de Trabajo deben aplicarse para que una jornada atípica tenga validez, sea para cualquier sector, como el minero, hidrocarburos, petrolero, eléctricas, gasíferas, entre otros.

5.    Caso práctico

CASO Nº 1

El gerente general de una cadena de restaurantes en provincia nos indica que la atención a los comensales es de 8:00 am a 1:00 am, y desean saber si podrían establecer una jornada atípica para sus trabajadores de 15 x 15.

Respuesta:

En el caso en mención no tendría validez la aplicación de una jornada atípica, dado que no cumple con los requisitos indispensables para la aplicación de dicha jornada, como son:
Primero.- la actividad empresarial no es “especial”, es una actividad común y general.
Segundo.- el motivo para que establecer esta jornada es “económico” no productivo.
Tercero.- no existe un “sustento técnico”  basado en normas legales que amparen la aplicación de la jornada acumulativa.
Cuarto.- la jornada atípica de 15 x 15 excede el tope permitido por normas internacionales y nacionales.




[1] Las jornadas atípicas también son conocidas con otras denominaciones similares como jornadas acumulativas o alternativas.
[2] En opinión del especialista, “[e]sto  supondría que en los campamentos de empresas eléctricas, mineras, petroleras o gasíferas donde es común la jornada atípica, se tenga que laborar en promedio 33.6 horas, con lo cual actualmente muchas empresas tendrían que reducir sus jornadas sin poder disminuir las remuneraciones de sus trabajadores, viendo afectada gravemente su productividad”. HIDALGO SUAREZ, Luis, “Jornada laboral en las mineras ya no podrá superar las 144 horas”, Diario Gestión, 21 de febrero del 2013, pág. 3.
[3] JUAPE PINTO, Miguel Alonso, “Existen excepciones a jornadas de trabajo mineras de 144 horas”, Diario Gestión, 22 de febrero del 2013, pág. 15.
[4] HIDALGO SUAREZ, Luis, “Jornada laboral en las mineras ya no podrá superar las 144 horas”, Diario Gestión, 21 de febrero del 2013, pág. 3.
[5] Sentencia Nº 4635-2004-AA/TC, Caso Sindicato de Trabajadores de Toquepala y Anexos, fundamento 16.
[6] ARCE, Elmer, Derecho Individual del Trabajo en el Perú, Palestra, Lima, 2008, pág. 446.
[7] Asimismo, en opinión del Dr. Elmer Arce “lo criticable del sistema legal peruano es que el control del requisito constitucional de la naturaleza especial sin probar nada a nadie. Y sólo tendrá que probar cuando su orden haya sido impugnada judicialmente. Me parece que ello devalúa completamente la importancia de la regla general de los topes máximos del artículo 25 [de la] Constitución”. ARCE, Elmer, Ob. Cit., pág. 446.
[8] A estos requisitos, debe señalarse que el Tribunal Constitucional ha enfatizado la prohibición de imponer jornadas acumulativas o atípicas en trabajos peligrosos, insalubres y nocturnos en la Sentencia Nº 4635-2004-AA/TC, Caso Sindicato de Trabajadores de Toquepala y Anexos, fundamento 28.

10 comentarios:

  1. Me parece bien, si la inspección del trabajo se da un avuelta por las empresas contratistas que tiene Pluspetrol, verán los turnos abusivos que tienen ellos con sus trabajadores, lo tienes 21x7, 28x10 e incluso a los extranjeros de 60x7 (bolivianos). verifiquen y se darán cuenta.

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  2. Para que estas jornadas sean constitucionales, no deben sobrepasar las 12 hrs diarias:
    En la jornada 21x7, se deberían trabajar durante 21 días ((28/6)*48)/21=10.66 hrs diarias
    En el caso de 14x7, se deberían trabajar durante 14 días ((21/6)*48)/14=12 hrs diarias
    También en la jornada 28*10, se deberían trabajar durante 28 días ((38/6)*48)/28=10.86 hrs diarias

    Como ejemplo, en Antamina, el personal técnico y obrero tiene el régimen de 10x10, si aplicamos la norma de 48 horas semanales, estos trabajadores deberían laborar durante 10 días ((20/6)*48)/10=16 hrs diarias, lo que sería anticonstitucional, ya que ellos laboran 12 hrs al día durante 10 días, en promedio, trabajan (12*10)/20=6hrs al día, todo una ganga que se puede permitir Antamina.

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  3. Hola, gracias por tu excelente aporte. Quisiera consultarte de cómo funciona el regimen de 21 x 7, sé que te compensan las vacaciones dentro de tus 7 días de descanso; pero al incluir las vaciones ¿no te corresponde algun porcentaje adicional?, ¿no son vacaciones truncas las que deberían pagar?. Agradeceré tu respuesta.

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  4. buenas, mi horario de trabajo en mineria es 4x3, 12 horas incluido el almuerzo. y quieren cambiarlo a 5x2, y laborar 12 horas incluido el almuerzo. es legal o no gracias.

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  5. Sería posible pensar en una jornada de 15 x 15? forzando la regulación normativa al límite y adicionando las vacaciones ello sería posible? espero sus comentarios. Saludos

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  6. Si estoy en un régimen de 14 días de trabajo (12 horas de trabajo x día), x 14 de descanso, tengo derecho a vacaciones anuales remuneradas? Gracias

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  7. Buenas noches:

    Una consulta, en el caso de los sistemas atípicos, como se contabilizan los días adicionales

    Ejm.:

    Durante el mes de enero laboré 24 días de los 31 por la renuncia de mi relevo (Por la naturaleza de mí puesto), En ese caso como se consideran los días adicionales, ya que mi sistema es 14x7.
    Los días adicionales tienen alguna sobretasa, o en su defecto generan un día de descanso adicional?

    Gracias de antemano por la respuesta.

    Saludos

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  8. Gracias por el excelente aporte, quisiera consulta el ingreso a mi trabajo normal mente era de 9 a 18:00 horas, hace poco días se nos aumentó una hora más porque se dice que no llegamos a las 48 horas máximas así que el ingreso ahora es a las 8 horas y como a un así no se completa las 48 horas semanales se nos esta imponiendo venir un sábado al mes para completar las horas faltantes que serían 12 horas, es legal eso? que se pueden acumular las horas semanales.

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  9. Hola quisiera hacerte una cosulta: Un trabajador tiene una jornada de 10 x 4, si este trabajador tiene descanso médico durante 6 días primeros días dentro de los 10 que le toca trabajar; ¿ Se le consideran los días de descanso médico como laborables? o tiene que laborar 10 días corriendo su descanso.

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  10. buen dia, quisiera que me orientaran en mi caso, que trabajo 35x7 osea 35 dias de labor y 7 de descanso, con 12hrs diarias de labor

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