1. Introducción
El Informe Nº
03-2013-MTPE/2/14 emitido por la Autoridad Administrativa trae al debate la
existencia o no de topes máximos a las jornadas atípicas[1]. Al respecto Ricardo
Herrera[2] ha señalado que “con el
informe del MTPE, se estaría reduciendo la jornada atípica máxima a 144 horas,
en sector minero”[3].
Pero, en opinión de Jorge Toyama “la jornada máxima es de tres semanas, ello equivale a 144 horas semanales (48x3), con lo cual lo que
dice el MTPE creo que sí se alinea a lo que dice el TC”[4].
Siendo
relevante el tema de fondo, a continuación desarrollaremos los criterios y
requisitos establecidos tanto por la Autoridad Administrativa de Trabajo, como
por el Tribunal Constitucional.
2. Institución
que formula la consulta
La
consulta fue formulada por el Secretario General de la Federación Nacional
Unitaria de Trabajadores Petroleros Energéticos y Conexos del Perú – FENUPETROL.
3. Respuesta
a la consulta
La
Autoridad Administrativa de Trabajo (en adelante AAT) ha señalado al respecto
lo siguiente:
“[E]n
atención a la naturaleza especial de la actividad del sector hidrocarburo, podría
verse justificada la necesidad de establecer un régimen especial de jornada
atípica, siempre que se cumpla con las condiciones señaladas en el fundamento
15 de la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº
4635-2004-AA/TC”. (Subrayado nuestro)
4. Comentarios
y análisis
En
primer término, debe entenderse que las jornadas de trabajo deben ser acorde a
la jornada ordinaria máxima legal establecida, dado que la regla es el que los trabajadores
laboren con una jornada máxima de 8 horas diarias y una jornada semanal de 48
horas como máximo.
Excepcionalmente,
la Constitución establece en su artículo 25º que “en caso de jornadas
acumulativas o atípicas, el promedio de horas de trabajadas en el período
correspondiente no puede superar dicho máximo”.
4.1. Definición
de las jornadas acumulativas o atípicas
El
Informe plantea una definición de las jornadas acumulativas o atípicas,
señalando que, “son aquellas que se caracterizan por no realizarse a diario o
bien, se caracterizan por realizarse con importantes intervalos de días de
descanso. En ellas se intercalan días de trabajo efectivo y días de descanso,
en los cuales el trabajador labora jornadas extendidas y luego goza de
descansos compensatorios”.
Asimismo,
resalta que este tipo de jornada de trabajo se justifica siempre que existan
“condiciones distintas a las comunes, como sucede usualmente en los casos del
sector minero o de hidrocarburos, en los que los trabajadores se encuentran
expuestos a altos niveles de riesgo y toxicidad que repercuten en su salud y
seguridad, asimismo, cuando los centros de labores se encuentran ubicados en
zonas alejadas del hogar del trabajador”.
Ello
muestra, que la AAT valora como factores -que puedan justificar la aplicación
de la jornada atípica- dos aspectos:
Primero: la exposición de los
trabajadores a altos niveles de riesgo y
toxicidad que repercuten en su salud y seguridad.
Segundo: la distancia geográfica entre el
centro de labores y el hogar de los trabajadores.
En
ese sentido, dicha jornada acumulativa no podría aplicarse para cualquier tipo
de actividad, como el caso de actividades comunes, por ejemplo: actividades
académicas, actividades de ventas, actividades de asesoría y similares.
Otro
argumento, que sustenta este tipo de jornada, es que permitiría a “los
trabajadores que tienen a sus familias alejadas de los centros mineros retornen
en mejores condiciones a sus hogares, con lo cual también se disminuirán los
problemas de trabajo en soledad”[5].
4.2. De
la colisión con otros derechos constitucionales
El
informe señala: “De acuerdo al parámetro constitucional, se tiene que la
instauración de un régimen de jornadas acumulativas, debe respetar otros
derechos constitucionalmente protegidos como; el derecho al disfrute del tiempo
libre y al descanso, reconocido en el artículo 2º inciso 22º; derecho a la
salud y protección del medio familiar, artículo 7º; la comunidad y el Estado
protegen la familia, artículo 4º; igualdad de oportunidades sin discriminación,
artículo 26º inciso 1º; irrenunciabilidad de derechos, artículo 26º inciso 2º”.
4.3. De
los requisitos para aplicar una jornada acumulativa
De acuerdo al Informe, para
que una empresa pueda aplicar el régimen de las jornadas atípicas, debe cumplir
con 2 requisitos indispensables:
a)
La naturaleza de la actividad
empresarial debe ser especial. La necesidad de la jornada alternativa,
acumulativa o atípica ha de interpretarse como situación indispensable para la
producción
“Este
requisito se refiere a la obligación exigible al empleador de justificar las
medidas en forma suficiente, ya que si este tipo de jornada laboral constituye
la excepción a la regla de jornada ordinaria máxima, la necesidad de
instaurar este régimen especial debe ser sustentada con criterios técnicos para
encontrarse legalmente admitida. De esta manera, no puede basarse en un
motivo meramente económico, sino que debe tener un motivo que guarde relación
con la producción de la actividad empresarial que así lo requiera”. (Subrayado
nuestro)
En nuestra
opinión es valiosa la apreciación que realiza la AAT al señalar que solo se aplicará el régimen atípico,
si:
i.
La
naturaleza de la actividad empresarial es especial.
b)
El promedio de horas trabajadas en el
período correspondiente no podrá exceder los límites máximos previstos por la
Constitución
Es
importante mencionar la regulación de las jornadas atípicas que efectúa el
Texto Único Ordenado de la Ley de Jornada de trabajo, horario y trabajo en
sobretiempo (en adelante TUO de la Ley de jornada de trabajo), que disponen lo
siguiente:
Artículo
4° del TUO de la Ley de Jornada de Trabajo, Decreto Supremo N° 007-2002-TR
“En
los centros de trabajo en los que existan regímenes alternativos, acumulativos
o atípicos de jornadas de trabajo y descanso, en razón de la naturaleza
especial de las actividades de la empresa, el promedio de horas trabajadas en
el período correspondiente no puede superar [la jornada ordinaria máxima]”.
Artículo
9° del Reglamento del TUO de la Ley de Jornada de Trabajo, Decreto Supremo N°
008-2002-TR
“El
establecimiento de la jornada ordinaria máxima diaria o semanal no impide el ejercicio
de la facultad del empleador de fijar jornadas alternativas, acumulativas o
atípicas de trabajo, de conformidad con el artículo 4 de la Ley, siempre que
resulte necesario en razón de la naturaleza especial de las labores de la
empresa.
En
este caso, el promedio de las horas extras trabajadas en el ciclo o período
correspondiente no podrá exceder los límites máximos previstos por la Ley. Para
establecer el promedio respectivo deberá dividirse el total de horas laboradas
entre el número de días del ciclo o período completo, incluyendo los días de
descanso”. (Subrayado nuestro)
Y en
esa línea el artículo 2° del Convenio N° 1 de la OIT dispone lo siguiente:
“Cuando
los trabajos se efectúen por equipos, la duración del trabajo podrá sobrepasar
de ocho horas al día, y de cuarenta y ocho por semana, siempre que el
promedio de horas de trabajo, calculado para un período de tres semanas, o por
un período más corto, no exceda de ocho horas diarias ni de cuarenta y ocho por
semana”. (Subrayado nuestro)
Siendo
importante resaltar que la OIT establece un parámetro mínimo que debe
respetarse, y por ende, las legislaciones nacionales deben adecuarse,
estableciendo mecanismos que permitan garantizar la jornada máxima establecida
para el trabajador, en tanto que es un derecho humano que asiste a toda persona
y todo trabajador.
c)
Jornada máxima en el régimen atípico
La
Autoridad Administrativa de Trabajo ha precisado que “el número máximo de horas
que un trabajador puede realizar al mes sería de 144 horas”.
Y en
ese sentido, ha señalado que, “[t]al es el caso actividades extractivas en
centros de producción minera, pues debido a la distancia geográfica entre la
zona de trabajo (yacimiento minero) y el hogar del trabajador, resulta
razonable que se establezca, por ejemplo, un régimen que comprenda 4 días
de trabajo efectivo, a razón de 12 horas diarias y 3 días de descanso, en un
período máximo de tres semanas. Como se puede apreciar, en este ejemplo, el
trabajador sobrepasa las 8 horas diarias que constituye la regla general; sin
embargo, no sobrepasa las 48 horas semanales. En casos como este, se
justifica la necesidad de establecer un régimen especial, pues considerando el
tiempo que toma desplazarse desde el hogar al yacimiento minero, resultaría un
perjuicio para el trabajador que tome más tiempo desplazándose a su hogar y
volver al centro de trabajo, que disfrutar de un adecuado descanso diario. Por
esta razón, es conveniente que se compensen días de trabajo prolongados que
sobrepasen 8 horas diarias con días de descanso, también, prolongados”.
(Subrayado nuestro)
En
nuestra opinión, la AAT al evaluar el presente caso toma en consideración los
siguientes factores:
i.
La
distancia geográfica existente entre el centro de labores y el hogar del
trabajador.
ii.
El
disfrute de un descanso adecuado diario para los trabajadores.
Por
ende, en virtud de los siguientes factores, y luego de haber cumplido con los
requisitos señalados por la Autoridad Administrativa de Trabajo y el Tribunal
Constitucional, se entiende que la jornada máxima establecida para el régimen
atípico es de 144 horas, de establecerse un período mayor este resultaría
inválido.
4.4. Los
requisitos del Test de protección de la jornada máxima de trabajo
Mediante
sentencia aclaratoria el Tribunal Constitucional, del expediente N°
4635-2004-AA/TC, precisó que un régimen de jornada atípica será válido, siempre
que se aplique un test de protección
de la jornada máxima de trabajo para los trabajadores mineros, el cual
establece determinados requisitos que deben concurrir conjuntamente:
a) La evaluación caso por caso (en un
proceso judicial o administrativo), teniendo en cuenta las características del
sector minero: por ejemplo, si se trata de una mina subterránea, a tajo
abierto, o si se trata de un centro de producción minera.
b) Si la empleadora cumple, o no, con las
condiciones de seguridad laboral necesarias para el tipo de actividad minera.
c) Si la empleadora otorga, o no,
adecuadas garantías para la protección del derecho a la salud y adecuada
alimentación para resistir jornadas mayores a la ordinaria.
d) Si la empleadora otorga, o no,
descansos remunerados durante la jornada diaria superior a la jornada
ordinaria, compatibles con el esfuerzo físico desplegado.
e) Si la empleadora otorga, o no, el
tratamiento especial que demanda el trabajo nocturno, esto es, menor jornada a
la diurna.
Alternativamente, también podrá
exigirse la siguiente condición:
4.5. Ámbito
de aplicación de los criterios establecidos
De
acuerdo al Informe de la Autoridad Administrativa de Trabajo “los criterios
establecidos por la referida sentencia, puede resultar de aplicación a
cualquier otra jornada atípica en otros sectores”.
En
ese sentido, los criterios establecidos por el Tribunal Constitucional y la
Autoridad Administrativa de Trabajo deben aplicarse para que una jornada
atípica tenga validez, sea para cualquier sector, como el minero,
hidrocarburos, petrolero, eléctricas, gasíferas, entre otros.
5. Caso
práctico
CASO
Nº 1
El
gerente general de una cadena de restaurantes en provincia nos indica que la atención a los
comensales es de 8:00 am a 1:00 am, y desean saber si podrían establecer una jornada
atípica para sus trabajadores de 15 x 15.
Respuesta:
En
el caso en mención no tendría validez la aplicación de una jornada atípica,
dado que no cumple con los requisitos indispensables para la aplicación
de dicha jornada, como son:
Primero.-
la actividad empresarial no es “especial”, es una actividad común y general.
Segundo.-
el motivo para que establecer esta jornada es “económico” no productivo.
Tercero.-
no existe un “sustento técnico” basado
en normas legales que amparen la aplicación de la jornada acumulativa.
Cuarto.-
la jornada atípica de 15 x 15 excede el tope permitido por normas
internacionales y nacionales.
[1] Las jornadas
atípicas también son conocidas con otras denominaciones similares como jornadas
acumulativas o alternativas.
[2] En opinión del especialista, “[e]sto supondría que en los campamentos de empresas
eléctricas, mineras, petroleras o gasíferas donde es común la jornada atípica,
se tenga que laborar en promedio 33.6 horas, con lo cual actualmente muchas
empresas tendrían que reducir sus jornadas sin poder disminuir las
remuneraciones de sus trabajadores, viendo afectada gravemente su
productividad”. HIDALGO SUAREZ, Luis, “Jornada laboral en las mineras ya no
podrá superar las 144 horas”, Diario Gestión, 21 de febrero del 2013, pág. 3.
[3] JUAPE PINTO, Miguel Alonso, “Existen
excepciones a jornadas de trabajo mineras de 144 horas”, Diario Gestión, 22 de
febrero del 2013, pág. 15.
[4]
HIDALGO SUAREZ, Luis, “Jornada
laboral en las mineras ya no podrá superar las 144 horas”, Diario Gestión, 21
de febrero del 2013, pág. 3.
[5] Sentencia Nº 4635-2004-AA/TC, Caso Sindicato
de Trabajadores de Toquepala y Anexos, fundamento 16.
[6] ARCE, Elmer, Derecho Individual del Trabajo en el Perú, Palestra, Lima, 2008,
pág. 446.
[7] Asimismo, en opinión del Dr. Elmer
Arce “lo criticable del sistema legal peruano es que el control del requisito
constitucional de la naturaleza especial sin probar nada a nadie. Y sólo tendrá
que probar cuando su orden haya sido impugnada judicialmente. Me parece que
ello devalúa completamente la importancia de la regla general de los topes
máximos del artículo 25 [de la] Constitución”. ARCE, Elmer, Ob. Cit., pág. 446.
[8] A estos requisitos, debe señalarse
que el Tribunal Constitucional ha enfatizado la prohibición de imponer jornadas
acumulativas o atípicas en trabajos peligrosos, insalubres y nocturnos en la Sentencia
Nº 4635-2004-AA/TC, Caso Sindicato de Trabajadores de Toquepala y Anexos, fundamento
28.
Me parece bien, si la inspección del trabajo se da un avuelta por las empresas contratistas que tiene Pluspetrol, verán los turnos abusivos que tienen ellos con sus trabajadores, lo tienes 21x7, 28x10 e incluso a los extranjeros de 60x7 (bolivianos). verifiquen y se darán cuenta.
ResponderEliminarPara que estas jornadas sean constitucionales, no deben sobrepasar las 12 hrs diarias:
ResponderEliminarEn la jornada 21x7, se deberían trabajar durante 21 días ((28/6)*48)/21=10.66 hrs diarias
En el caso de 14x7, se deberían trabajar durante 14 días ((21/6)*48)/14=12 hrs diarias
También en la jornada 28*10, se deberían trabajar durante 28 días ((38/6)*48)/28=10.86 hrs diarias
Como ejemplo, en Antamina, el personal técnico y obrero tiene el régimen de 10x10, si aplicamos la norma de 48 horas semanales, estos trabajadores deberían laborar durante 10 días ((20/6)*48)/10=16 hrs diarias, lo que sería anticonstitucional, ya que ellos laboran 12 hrs al día durante 10 días, en promedio, trabajan (12*10)/20=6hrs al día, todo una ganga que se puede permitir Antamina.
Hola, gracias por tu excelente aporte. Quisiera consultarte de cómo funciona el regimen de 21 x 7, sé que te compensan las vacaciones dentro de tus 7 días de descanso; pero al incluir las vaciones ¿no te corresponde algun porcentaje adicional?, ¿no son vacaciones truncas las que deberían pagar?. Agradeceré tu respuesta.
ResponderEliminarbuenas, mi horario de trabajo en mineria es 4x3, 12 horas incluido el almuerzo. y quieren cambiarlo a 5x2, y laborar 12 horas incluido el almuerzo. es legal o no gracias.
ResponderEliminarSería posible pensar en una jornada de 15 x 15? forzando la regulación normativa al límite y adicionando las vacaciones ello sería posible? espero sus comentarios. Saludos
ResponderEliminarSi estoy en un régimen de 14 días de trabajo (12 horas de trabajo x día), x 14 de descanso, tengo derecho a vacaciones anuales remuneradas? Gracias
ResponderEliminarBuenas noches:
ResponderEliminarUna consulta, en el caso de los sistemas atípicos, como se contabilizan los días adicionales
Ejm.:
Durante el mes de enero laboré 24 días de los 31 por la renuncia de mi relevo (Por la naturaleza de mí puesto), En ese caso como se consideran los días adicionales, ya que mi sistema es 14x7.
Los días adicionales tienen alguna sobretasa, o en su defecto generan un día de descanso adicional?
Gracias de antemano por la respuesta.
Saludos
Gracias por el excelente aporte, quisiera consulta el ingreso a mi trabajo normal mente era de 9 a 18:00 horas, hace poco días se nos aumentó una hora más porque se dice que no llegamos a las 48 horas máximas así que el ingreso ahora es a las 8 horas y como a un así no se completa las 48 horas semanales se nos esta imponiendo venir un sábado al mes para completar las horas faltantes que serían 12 horas, es legal eso? que se pueden acumular las horas semanales.
ResponderEliminarHola quisiera hacerte una cosulta: Un trabajador tiene una jornada de 10 x 4, si este trabajador tiene descanso médico durante 6 días primeros días dentro de los 10 que le toca trabajar; ¿ Se le consideran los días de descanso médico como laborables? o tiene que laborar 10 días corriendo su descanso.
ResponderEliminarbuen dia, quisiera que me orientaran en mi caso, que trabajo 35x7 osea 35 dias de labor y 7 de descanso, con 12hrs diarias de labor
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