5. El requisito del número mínimo de trabajadores
En el Decreto Supremo Nº 003-97-TR, Ley de Productividad
y Competitividad Laboral (en adelante, la LCPL), se precisa el número mínimo de
trabajadores que deben estar incursos en el procedimiento de despido para que
este proceda, siendo el número de trabajadores no menor de 10% del total del
personal de la empresa.
Con dicho tope, “[l]a reducción de personal que se
realiza mediante los despidos colectivos, responde a riesgos típicamente
empresariales que, sin embargo, deben afrontar también los trabajadores para
preservar la fuente de trabajo o al menos determinados niveles de empleo”.
“Por lo anterior, cabe concluir que para las
legislaciones como [la mencionada en] cuestión numérica, en un determinado
periodo, vinculada a la existencia de la misma causa, resulta fundamental para
categorizar los despidos como colectivos.”
En ese sentido, dicho requisito constituye un umbral que
al no alcanzarse no podrá llevarse a cabo el procedimiento del despido
colectivo por motivos económicos. Siendo oportuno señalar que, a efectos de
cumplir con la cuantía mínima, los empleadores no deberán despedir
arbitrariamente a cualquier trabajador, dado a que la naturaleza de este tipo
de despido requiere que se cumpla con la naturaleza del mismo, es decir, que
resulta necesario e indispensable el despido para garantizar la continuidad
empresarial.
6. El procedimiento del cese colectivo
6.1. El procedimiento y los plazos
I.
El
empleador presenta su solicitud
Es la empresa quien tiene el deber de informar acerca de la situación empresarial, tanto a los trabajadores como a la Autoridad de Trabajo, esta última dará apertura al respectivo expediente. Asimismo, el empleador está obligado a presentar una justificación específica en caso de incidir en el cese a trabajadores protegidos por el fuero sindical.
- Obligación de proporcionar la información pertinente a los trabajadores
De acuerdo a lo regulado por la LPCL,
dentro de esta primera etapa del procedimiento, la empresa tiene la obligación
de proporcionar al sindicato, o a falta de este a los trabajadores, o sus
representantes autorizados en caso de no existir aquel, la información pertinente indicando con precisión los motivos que
invoca y la nómina de los trabajadores afectados. Luego de cumplida con dicha
obligación, el empleador debe dar cuenta a la Autoridad Administrativa de
Trabajo (en adelante, la AAT) para
la apertura del respectivo expediente
de terminación colectiva por causas económicas.
La intervención de la AAT, a través del
procedimiento administrativo, es a efectos de realizar un control previo a la
resolución del vínculo laboral. “Este control previo tiene por finalidad el
evitar las conductas abusivas y arbitrarias del empleador”. La AAT realizará
“el análisis de las causas alegadas por el empleador, solo serán admitidos
aquellos despidos colectivos que respeten el principio de causalidad”.
- La situación de los trabajadores protegidos por el fuero sindical
Asimismo, debemos poner un énfasis en
la opinión de la AAT –en la Resolución Directoral General Nº
003-2013-MTPE/2/14- respecto a los trabajadores protegidos por el fuero
sindical LCPL, que señala que para que proceda la inclusión de
estos trabajadores el empleador deberá presentar una justificación específica.
Al respecto, en el artículo anterior, comentamos que la LCPL no hace
mención de si los trabajadores pertenecientes al fuero sindical se encuentran
protegidos de forma preferente frente a despidos colectivos, y en nuestra
opinión debería considerarse en última instancia a estos trabajadores como
parte del grupo a ser despidos colectivamente por causas económicas, por lo
tanto nos parece oportuna la salvedad que hace la AAT al exigir una
“justificación específica” para incluir a este trabajador en el despido
colectivo.
II.
La
negociación directa
La
empresa con el sindicato o a falta de este, con los trabajadores afectados o
sus representantes entablarán negociaciones para acordar las condiciones de la
terminación de los contratos de trabajo para mitigar sus efectos.
El propósito de esta negociación
colectiva es que el empleador como los trabajadores afectados arriben a un
acuerdo de las condiciones o las medidas que puedan adoptarse para evitar o
limitar el cese de personal. Este acuerdo tendrá fuerza vinculante para
las partes.
La LCPL establece que pueden adoptarse
las siguientes medidas:
a) la suspensión temporal de las labores, en forma total o parcial;
b) la disminución de turnos, días u horas de trabajo;
c) la modificación de las condiciones de trabajo;
d) la revisión de las condiciones colectivas vigentes; y
e) cualesquiera otras que puedan coadyuvar a la continuidad de las actividades económicas de la empresa.
III.
Causa
real
No basta
la alegación del empleador, sino que éste se encuentra obligado a presentar una
declaración jurada de que el motivo del despido colectivo obedece a una de las
causas contenidas en el literal b) del artículo 46 de la LCPL. Así, es claro
que la acreditación de la causa objetiva es un paso previo a la extinción del
vínculo laboral.
- La Declaración Jurada y la pericia por empresa auditora
Al inicio del procedimiento, el
empleador debe presentar una declaración jurada de que se encuentra incurso en
la causa objetiva invocada a la que acompañará una pericia de parte que
acredite su procedencia, que deberá ser realizada por una empresa auditora, autorizada por la
Contraloría General de la República.
La AAT debe poner en conocimiento del
sindicato o, a falta de este, de los trabajadores o sus representantes, la
pericia de parte, dentro de las 48 horas de presentada; asimismo, los
trabajadores podrán presentar pericias adicionales hasta en los 15 días hábiles
siguientes.
- La suspensión perfecta de labores
Asimismo, el empleador podrá solicitar
la suspensión perfecta de labores durante el periodo que dure el procedimiento,
solicitud que se considerará aprobada con la sola recepción de dicha
comunicación, sin perjuicio de la verificación posterior a cargo de la Autoridad
Inspectiva de Trabajo.
IV.
Conciliación
Tras
recibir las pericias de parte, la AAT toma el rol director del procedimiento
administrativo, convocando a las partes (empresa y trabajadores) a las
reuniones de conciliación que resulten necesarias.
Vencido el plazo para que los
trabajadores presenten su pericia, la AAT, dentro de las 24 horas siguientes,
convocará a reuniones de conciliación a los representantes de los trabajadores
y del empleador, reuniones que deberán llevarse a cabo indefectiblemente dentro
de los 3 días hábiles siguientes.
V.
Resolución
administrativa
Una vez
culminada la etapa de conciliación, la AAT está obligada a resolver dentro de
los 5 días hábiles siguientes. De no dictar resolución se entiende aprobada la
solicitud de terminación colectiva de los contratos de trabajo.
Contra la resolución expresa o ficta,
cabe recurso de apelación que debe interponerse en un plazo no mayor de 3 días
hábiles. El recurso deberá ser resuelto en un plazo no mayor de 5 días hábiles,
vencidos los cuales sin que se haya expedido resolución, se tendrá confirmada
la resolución recurrida.
El plazo para interponer recurso de
revisión ante al Dirección General de Trabajo vence dentro de los 15 días
hábiles contados a partir del día siguiente de aquel en que se practique la
notificación o la publicación del acto.
7. Criterios administrativos que debe cumplir un cese
colectivo
La Autoridad
Administrativa de Trabajo ha señalado en la Resolución Directoral General N°
003-2013-MTPE que para autorizar un cese colectivo por causas económicas se
debe tener en cuenta la evaluación detallada de los siguientes criterios
administrativos:
7.1. Elemento objetivo
Comprende dos manifestaciones:
a)
La primera hace referencia a una disminución
sustantiva de la producción que impida a la empresa continuar con el desarrollo
normal de sus actividades empresariales (Subrayado nuestro).
b)
La segunda alude a una crisis económica o financiera que
imposibilite a la empresa atender a sus obligaciones principales o secundarias,
es decir, no solo cumplir con la cadena de producción, sino además, entre
otros, no tener la capacidad económica para cumplir con sus deudas
adquiridas (Subrayado nuestro).
Este elemento debe evaluarse en cada caso concreto,
teniendo como referencia las pericias presentadas por la empresa que sustenten
la crisis económica por la que atraviesan.
En ese sentido, es relevante que la empresa acredite
fehacientemente mediante documentos técnicos tanto la disminución sustantiva de
la producción y la falta de capacidad económica para cumplir con sus deudas
adquiridas.
7.2. La realidad de la crisis
Significa que esta afecte verdaderamente a la empresa,
para lo cual se debe analizar la situación económica de la empresa o del centro
de trabajo. No basta alegar que el Sector al que dicha empresa pertenece se
encuentra en crisis, sino que la misma tiene que justificar como es que ésta
la afecta y que ello se refleje en la situación económica de la misma. En
caso la situación económica de la empresa afecte exclusivamente a un centro
de trabajo, antes de solicitar el cese de los trabajadores que realizan sus
labores en ese centro, deberá evaluarse la viabilidad de reubicar a dichos
trabajadores en las demás secciones de la empresa.
En este criterio, la Autoridad Administrativa de Trabajo
señala que no basta con demostrar que la empresa se encuentra en crisis, sino
que se debe justificar la afectación
mediante su reflejo en la situación económica.
Asimismo de entenderse que se habla de motivos económicos
cuando este “se extiende por un tiempo amplio y es previsible que no
desaparezcan hasta que se tome una medida de ajuste. [Por lo tanto,] no son
motivos de realización temporal, esporádica, transitoria o circunstancial, pues
en estos casos lo que correspondería es la suspensión de labores y no la
terminación de relaciones jurídicas”.
Asimismo, la AAT considera que si dicha situación
económica afecta solo a un centro de trabajo, la empresa debe evaluar la
viabilidad de reubicar a los trabajadores en otras áreas de la empresa, dicha
posición de la AAT es razonable dado que si nos remitimos al momento en que debe
tomarse la decisión de un despido
colectivo por motivos económicos esta debe darse en última ratio, es decir, el empresario debe buscar previamente otros
mecanismos alternos para solucionar la crisis económico-financiera en la que se
ve inmerso, sin afectar la relación laboral que mantiene con sus trabajadores.
7.3. La suficiencia de la crisis
La crisis ha de ser “permanente, definitiva e
insuperable, no meramente coyuntural”; de manera que mantener el vínculo
laboral resulte excesivo en tanto la continuidad de este ocasione más pérdidas
que ganancias. Así, la crisis no solo debe justificarse en “las pérdidas de
un ejercicio contable a otro, sino que debe referirse a un balance negativo.
Esto es, donde los ingresos son menores que los gastos”.
En este punto, la AAT considera que la crisis se
manifestará en un balance negativo y no solo en las pérdidas de un ejercicio
contable a otro.
7.4. La crisis debe ser actual
Debe ocurrir en el preciso momento en el que se solicita
la admisión del cese colectivo de trabajadores a la Administración, no
debiendo basarse la misma en situaciones probables o especulaciones futuras.
De la misma manera, no se puede sustentar dicha crisis en hechos pasados
cuyos efectos ya concluyeron.
La crisis debe estar vigente y real al momento en que
viene tramitando el despido colectivo de los trabajadores, en ese sentido, la
solicitud remitida a la Autoridad Administrativa de Trabajo no amparará
situaciones probables, especulaciones futuras o hechos pasados –en el caso de
que la crisis haya sido superada-, debiendo ser desestimadas dichas
solicitudes.
7.5. El carácter finalista de las medidas propuestas
Se refiere a que el cese de los trabajadores debe
contribuir a que la empresa pueda afrontar de una mejor manera la crisis
existente, así como que pueda asegurar su pronta recuperación, así como la
competitividad de la misma. De la misma manera, “las medidas que se adoptan
garantizan el empleo de los trabajadores que continúan en la empresa”.
Como ya señalamos en líneas anteriores, el despido
colectivo será la opción de última ratio
que tiene el empleador, y debe ser decisiva con el objeto de garantizar la
continuidad de la empresa.
8. Resoluciones administrativas laborales en materia de cese
colectivo
8.1. Resolución Directoral N° 003-2013-MTPE
-
En opinión de la Autoridad Administrativa de Trabajo “se
debe demostrar que el cese colectivo del número señalado de trabajadores es la
medida necesaria para superar la situación de crisis presentada en la empresa”.
-
La autorización de la AAT no tiene efectos automáticos
sobre los contratos de trabajo; sino que habilita al empleador a que haga
efectivo el despido, recayendo en este último la decisión de extinguir el
vínculo laboral. En ese sentido, “la resolución administrativa que declara
procedente la solicitud de la empleadora, no extingue por sí misma los
contratos de trabajo.
(punto 10.5 y 11.1).
8.2. Resolución Directoral N° 360-2012-MTPE/1/20.2
-
“La finalidad de la terminación de la relación de trabajo
por causas objetivas es permitir que la empresa supere la situación económica
que le impide continuar con la realización de sus labores con normalidad, toda
vez que la terminación de la relación de trabajo por causas objetivas supone el
cese de una parte de los trabajadores. Así, en este caso, al cesar todos los
trabajadores de la empresa, no se está cumpliendo con la finalidad de la
terminación colectiva de los contratos de trabajo por motivos económicos”.
8.3. Resolución Directoral General N° 025-2011-MTPE/2/14
-
“El requisito cuantitativo de los trabajadores afectados
(el 10%) no puede entenderse en forma desprendida de la naturaleza colectiva de
esta institución, como lo hace la recurrente al argumentar que se encuentra del
supuesto de la terminación de la relación de trabajo por motivos económicos al
despedir a un sola trabajadora, quien representa al 10% de los trabajadores de
la empresa. En la realidad, el establecimiento de un requisito porcentual
mínimo de trabajadores comprendidos en la medida da cuenta de que el legislador
presupone un número plural de trabajadores afectados en la terminación por
causas objetivas” (punto 9.a).
De acuerdo al
artículo 20º de la Ley Nº 27785:
“Las
sociedades de auditoría (…) son las personas jurídicas calificadas e
independientes en la realización de labores de control posterior externo, que
son designadas por la Contraloría General, previo Concurso Público de Méritos,
y contratadas por las entidades para examinar las actividades y operaciones de
las mismas, opinar sobre la razonabilidad de sus estados financieros, así como
evaluar la gestión, capacitación y uso de los recursos asignados.
El
proceso de designación y contratación de las sociedades de auditoría, el
seguimiento y evaluación de informes, las responsabilidades, así como su
registro, es regulado por la Contraloría General”.
